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La pratique de la domiciliation fictive a fait les gros titres il y a quelques années lorsque les créateurs de mode Dolce et Gabbana ont été mis en examen pour avoir vendu leurs marques à une société luxembourgeoise nouvellement créée qui, selon les autorités fiscales, avait été constituée dans le seul but de profiter d'un régime fiscal plus favorable.
Les deux hommes ont été acquittés par le tribunal pénal après 7 ans. A ce jour, la procédure administrative/fiscale n'a pas encore été conclue.
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Le 25 octobre 2015, la Cour de cassation a acquitté les créateurs de mode Dolce et Gabbana de l'accusation d'évasion fiscale après avoir déterminé que la société GaDo, une société luxembourgeoise contrôlée par ces derniers, n'avait pas eu recours à l'inversion comme le prétendait le fisc italien Selon les juges de la Cour de cassation, à Luxembourg, la société GaDo créée pour exploiter leurs marques avait « de fortes raisons extra-fiscales inspirant la réorganisation du groupe » qui « portent atteinte à la cohérence intrinsèque du raisonnement accusatoire, conduisant à des débordements éloignés tant des principes de droit que des thèmes d'investigation presque totalement inexplorés et à certains égards résolus de manière contradictoire ». Les juges affirment ici que la société GaDo avait une raison d'être qui allait au-delà de la simple obtention d'un avantage fiscal. Jusqu'à ce point, nous sommes tous d'accord, mais le problème est de comprendre quels éléments de fait et de droit doivent exister pour que la société étrangère ne soit pas considérée comme fictivement constituée. Dans le passage suivant, les juges l'expliquent. En fait, dans un autre passage de l'arrêt, les juges écrivent : « L'avantage fiscal », soutiennent les juges dans un document qui prend les contours d'un traité sur la liberté d'entreprise, « n'est pas indu au seul motif que l'entrepreneur profite des opportunités offertes par le marché ou d'une législation fiscale plus avantageuse. Il l'est s'il est obtenu par des situations non adhérentes à la réalité, de pur artifice ». C'est un principe important qui est énoncé ici, à savoir qu'il est tout à fait licite de créer une société à l'étranger afin de bénéficier d'avantages fiscaux. Pour autant que cette société étrangère ait toujours des objectifs opérationnels, c'est-à-dire qu'elle fasse quelque chose et ne soit pas seulement un outil pour exploiter l'avantage fiscal. Dans le dernier paragraphe, les juges entrent également dans des détails pratiques : ... le fait qu'il ait été constaté que le bureau luxembourgeois avait été chargé « uniquement de tâches d'exécution », mine l'accusation selon laquelle la société GaDo avait une domiciliation fictive, car « il est admis que quelque chose était effectivement fait au Luxembourg, ce qui justifie un bureau administratif situé dans une structure différente de la structure juridique ». Article tiré de : |
Le texte énumère les trois critères permettant d'établir la résidence fiscale des personnes morales (ainsi que des personnes physiques).
Cet article stipule que la résidence fiscale d'une société est considérée comme étant en Italie si au moins UNE de ces conditions est remplie :
Étant donné qu'il n'est pas très facile de prouver le point 2), un paragraphe 5a a été introduit dans ledit article 73), qui se lit comme suit :
On considère comme résidente dans l'État une entité contrôlée par des sujets résidents, ou administrée par un conseil d'administration ou équivalent dont les membres sont majoritairement résidents sur le territoire de l'État. »
Ce « sauf preuve du contraire » renverse la charge de la preuve. Désormais, c'est le contribuable qui doit prouver qu'il N'est PAS résident en Italie et non plus les autorités fiscales qui doivent prouver le contraire (c'est-à-dire que la société est résidente en Italie).
Une série d'interprétations, de jugements, d'évaluations, de condamnations, de recours, de nouvelles interprétations, d'acquittements, et ainsi de suite, ont découlé de ces règlements.
Le problème est que, au-delà des aspects formels du siège juridique ou administratif des sociétés, toutes en Amérique dans le cas de celles qui ont été ouvertes avec ExportUSA, ce qui est valable est le lieu de la direction effective de la société ainsi que la définition de ce qui constitue l'« objet principal » de l'activité. C'est sur ces critères extrêmement vagues et indéterminés au départ que s'est joué l'affrontement.
Après plusieurs années de jurisprudence, les contours de tout cela commencent à se dessiner et les définitions semblent désormais moins incertaines.
« le lieu de prise des décisions clés pour la vie de la société (...) si ensuite (...) nous sommes en présence du phénomène des groupes de sociétés (par exemple, dans le cas où la société italienne détient la majorité de la société à ouvrir aux États-Unis. ndlr), la question est plus complexe car, comme il est évident, le pouvoir de gestion de chaque filiale (la société en Amérique ndlr) est toujours conditionné par l'activité de direction, de contrôle et de coordination de la société mère (la société en Italie qui détient la majorité de la corporation américaine ndlr).
Dans ce cas, le siège de la direction effective ne pourra pas être celui où sont prises les décisions stratégiques et où est définie la structure organisationnelle du groupe d'entreprises (coïncidant toujours avec le siège de la société mère, par exemple l’Italie), mais plutôt celui où sont prises les décisions relatives à la gestion quotidienne et à la direction de la société en participation.
Toutes les activités ordinaires caractérisées par un certain degré de continuité doivent donc être analysées, comme par exemple l'activité d'organisation et de contrôle des processus et des facteurs de production, la gestion du personnel, les activités liées aux relations avec les tiers sur le site, la gestion financière ».
En d'autres termes, pour décider où se trouve le siège de l'administration de la société, il faut se pencher sur les activités de gestion ordinaire, voire quasi quotidienne, de la société.
Une autre interprétation authentique établie par le juge concerne la charge de la preuve. Selon le jugement 91/01/2013 de la commission provinciale des impôts de Côme, la domiciliation fictive de la société doit toujours être prouvée. En effet, les présomptions prévues par l'article 73, paragraphe 5-bis, du texte unique des impôts sur les revenus italiens ne sont pas suffisantes.
Par conséquent, selon la commission provinciale des impôts, la présomption (relative) introduite par le législateur en 2006 ne dispense pas le bureau d'évaluation de la charge de la preuve de fournir une « pleine » preuve, c'est-à-dire une preuve complète et exhaustive de la domiciliation fictive présumée de l'entité non résidente. Et c'est aussi une bonne nouvelle en termes de sécurité juridique.
« … le fait qu'une société ait été créée dans un État membre afin de bénéficier d'une législation plus avantageuse ne constitue pas en soi un abus de cette liberté ; toutefois, une mesure nationale restreignant la liberté d'établissement est admissible si elle concerne spécifiquement des constitutions purement artificielles destinées à contourner la législation de l'État membre concerné ». Dans cette affaire, il est clairement établi que le fait d'avoir ouvert une société aux États-Unis d'Amérique ne signifie pas que l'on cherche à commettre des actes frauduleux.
Dans les pays avec lesquels la France a conclu des conventions de ce type, l'administration financière, pour déterminer la résidence fiscale de la société, doit suivre la règle dite tie breaker rule (soit une disposition qui « règle les différends » comme au tennis en cas d'égalité).
Ainsi, dans le cas des États-Unis, la domiciliation de la corporation est déterminée par le lieu de sa direction effective. Si la direction effective se trouve en Amérique, alors les États-Unis d'Amérique sont le domicile fiscal de la société. Et cela nous ramène au point de départ de notre discussion, à savoir comment déterminer la « direction effective ».
Nous vous invitons à prendre connaissance des solutions proposées par ExportUSA pour prouver plus facilement que votre société exerce une activité opérationnelle indépendante aux États-Unis et éviter ainsi d'être configurée comme une société domiciliée fictivement.
Pour éviter la domiciliation fictive, la société ouverte aux États-Unis doit avoir un but opérationnel réel
https://www.exportusa-france.com/eviter-domiciliation-fictive-etatsunis.php