Pourquoi ouvrir une société au Delaware ? Corporation ou LLC : l'anonymat est total pour les membres et les administrateurs : les documents d’enregistrement à la Chambre de commerce du Delaware n'indiquent, en effet, pas le nom des actionnaires ou des administrateurs
Les avantages fiscaux liés à la constitution d'une corporation ou d'une LLC au Delaware existent lorsque vous n'avez aucun revenu imposable généré dans l'État du Delaware ou lorsque la plupart de vos bénéfices imposables proviennent de royalties par exemple. Dans ce cas, l'ouverture d'une société au Delaware offre un avantage sur le plan fiscal
Les 19 étapes de l’ouverture d’une société au Delaware
- Choisir le nom de la société ;
- Décider l’objet social ;
- Préparer et envoyer le certificate of incorporation ;
- Désigner un registered agent (liste des registered agents autorisés à exercer dans l'État du Delaware) ;
- Préparer les statuts de la société (corporate bylaws) ;
- Pour les LLC : préparer les articles of organization et l'operating agreement conformément aux dispositions du droit commercial du Delaware (Delaware Corporate Law) ;
- Si la société a des salariés : effectuer l'inscription auprès de la Delaware division of unemployment insurance et de la division of workers' compensation ;
- Si la société est soumise à la sales tax : enregistrer la société pour obtenir une licence de vente au Delaware (même si la sales tax au Delaware est de 0%) ;
- Si l'activité de la société entre dans le champ d'application, demander une Business License pour opérer dans l'état du Delaware ;
- Élire les membres du conseil d’administration ;
- Tenir la première réunion du conseil d'administration (board meeting) ;
- Demander le numéro d'identification fiscale (EIN) de la société au niveau fédéral ; ouvrir des comptes fiscaux en ligne avec le fisc fédéral (IRS) et l’Internal Revenue Service du Delaware ;
- Verser le capital social ;
- Ouvrir un compte courant bancaire pour la société ;
- Émettre les certificats d’actions ;
- Tenir l'assemblée générale annuelle et préparer le procès-verbal de l'assemblée générale ;
- Rédiger le rapport administratif annuel ;
- Payer la franchise tax ;
- Demander toutes les autres licences et tous les autres permis nécessaires à l'activité que vous avez l'intention d'exercer au Delaware (par exemple, importation et vente de vin, conseil financier, achat et vente de biens immobiliers, voyagiste, etc.)
La constitution d'une société au Delaware n'a de sens que dans certaines situations et n'est pas toujours le meilleur choix
Par exemple, il existe un véritable mythe selon lequel l'ouverture d'une LLC au Delaware permet de ne payer aucun impôt dans aucun pays. C'est une idée complètement fausse
L'ouverture d'une société au Delaware est en fait un choix aussi valable qu'un autre et n'implique aucune complication particulière ni aucun inconvénient en termes de coûts.
La documentation requise pour l'ouverture d'une société est la même que celle requise pour l'ouverture dans les autres États. L'important est de ne pas se faire d'illusions sur les avantages supposés de l'ouverture d'une corporation ou d'une LLC au Delaware, mais plutôt de comprendre les bonnes raisons d'ouvrir une société dans cet État.
Sur le plan fiscal, il existe d'autres États américains où l'ouverture d'une LLC ou d'une corporation est plus avantageuse. Même chose pour la confidentialité.
D'où vient donc le mythe selon lequel le Delaware est un paradis fiscal ? Du fait qu'il était autrefois possible d'ouvrir un compte courant étranger pour une société du Delaware (« étranger » signifiant « non américain ») et du fait que les règles relatives à l'organisation stable et à l'imposition des revenus de source étrangère étaient encore peu sophistiquées.
Maintenant, aucune banque au monde n'ouvrira un compte pour une société du Delaware. Même si c'était le cas, les règles fiscales continueraient à imposer les revenus générés dans le pays.
Enfin ,en ce qui concerne le mythe des LLC au Delaware, le fisc américain a récemment comblé une lacune juridique qui permettait l'anonymat complet des LLC unipersonnelles en Amérique, même vis-à-vis du fisc (et pas seulement au niveau des documents d'enregistrement à la Chambre de commerce du Delaware).
Avantages fiscaux de l'ouverture d'une corporation ou d'une LLC au Delaware
La constitution d'une corporation ou d'une LLC au Delaware donne lieu à un avantage fiscal si la corporation ou la LLC ne tire pas de bénéfices imposables d'activités menées dans cet État. Cela se traduit par un avantage fiscal de 4 à 10 %, selon les autres États américains avec lesquels la corporation ou la LLC constituée au Delaware est comparée.
Dans quelles circonstances est-il opportun d’ouvrir une société au Delaware ?
Les avantages du Delaware sont liés au fait que cet État possède une longue tradition juridique favorable aux sociétés. Il existe un certain nombre de précédents juridiques qui indiquent très clairement comment gérer des situations particulières dans la vie d'une entreprise. Nous nous référons par exemple à :
- Opérations sur le capital,
- Droits des actionnaires minoritaires,
- Conflits pour la responsabilité des administrateurs de sociétés,
- Décisions concernant les affaires de la société sans le jury populaire,
- Réglementation très souple en matière d'usure (voilà pourquoi les banques et les sociétés financières sont presque toutes basées au Delaware...).
- Conflits sociaux, etc.
Note finale sur les avantages de l'ouverture d'une société (corporation ou LLC) au Delaware
À moins que vous ne deviez effectuer d'importantes transactions en capital, il n'est pas nécessaire d'ouvrir une société au Delaware. D'autres États vous permettent d'ouvrir une société en Amérique avec le même degré de confidentialité que le Delaware
Cela explique pourquoi le Delaware a une telle réputation dans le monde du droit commercial : forte spécialisation, rapidité des jugements, des injonctions, possibilité de décisions qui tiennent compte des situations particulières du cas considéré et qui peuvent s'écarter même significativement de la lettre de la loi (lorsque l'affaire est jugée in equity par la Court of Chancery).
Ces avantages sont considérables, mais ils ne peuvent être pleinement appréciés que par les grandes entreprises, généralement cotées en bourse.
Dans le sillage du Delaware, d'autres États américains commencent à adopter des sections spéciales de leurs tribunaux uniquement consacrées aux questions relatives aux entreprises. Avant le Delaware, et jusqu'en 1913, l'État préféré pour constituer une corporation en Amérique était le New Jersey.
Dans la plupart des cas, une société commerciale américaine qui est une émanation d'une société française, qui n'a peut-être pas de salariés en Amérique et qui n'a pas à effectuer des transactions en capital d'une certaine importance, n'a pas besoin des avantages que le système juridique du Delaware offre dans le domaine du droit commercial. Cela ne change rien au fait que l'on peut toujours décider d'ouvrir sa propre société au Delaware.
La tradition juridique du Delaware en matière de sociétés commerciales
Les raisons pour lesquelles le Delaware est si célèbre dans le monde entier
Puisqu'il ne se passe pas un jour sans qu'un entrepreneur ne nous contacte pour nous demander d'ouvrir une société au Delaware, nous avons voulu savoir pourquoi le Delaware est un État si célèbre dans le milieu des entreprises. Ce qui suit est une petite analyse à la fois juridique et historique des raisons pour lesquelles le Delaware a mérité à juste titre cette réputation mondiale.
Le système juridique du Delaware est fortement ancré dans la tradition anglo-saxonne, qui a elle-même profondément influencé les systèmes juridiques des treize premières colonies des États-Unis. Afin de comprendre ses particularités, il est avant tout nécessaire d'analyser la différence entre deux institutions typiques du droit anglo-saxon, à savoir la Court of Law et la Court of Equity.
- La Court of Law décide selon le droit écrit « noir sur blanc » (traditionnellement connu sous le nom de « the Law of King ») et est obligée d'en respecter la lettre. En général, une Court of Law quantifie et attribue l'obligation de payer des dommages et intérêts sous forme monétaire à la partie perdante du jugement.
- La Court of Equity, quant à elle, décide selon les principes de l'équité, en s'appuyant aussi largement sur le droit naturel. C'est un type de juridiction qui a été créé pour éviter les rigidités typiques des Courts of Law. Il existe parfois des situations où il faut appliquer des principes différents pour obtenir une « justice ». En règle générale, la Court of Equity impose soit une obligation de faire, soit une obligation de s'abstenir de faire à la partie qui succombe.
Les treize premières colonies des États-Unis, dont le Delaware, ont initialement conservé la distinction instaurée par ce double système de jugement
Au fil du temps, tous l'ont abolie et la juridiction des affaires à plaider in equity a disparu, absorbée par les Courts of Law
En 1792, cependant, le Delaware a rétabli la distinction en créant une Court of Chancery, qui statue in equity et survit encore aujourd'hui, plus solide que jamais.
- La Court of Chancery du Delaware
décide donc in equity et, spécifiquement, traite des affaires liées aux sociétés, aux trusts, à certains conflits familiaux et à d'autres affaires mineures. Elle opère principalement dans le domaine des entreprises.
- Les cas typiques sur lesquels la Court of Chancery se prononce sont, par exemple, la demande d'un groupe d'actionnaires de bloquer une fusion ou une acquisition décidée par le conseil d'administration d'une société. La Court of Chancery émet une injonction temporaire au Board of Directors de « ne rien faire » en attendant de pouvoir examiner l'affaire et prendre une décision finale.
- Un autre domaine d'action typique de la Court of Chancery sont les cas d'enrichissement sans cause où le remède normal n'est pas le paiement de dommages et intérêts mais la restitution ou le rétablissement à l'état initial lorsque cela est possible.
- Contrairement aux autres tribunaux, la Court of Chancery n'a pas de jury : les décisions, toujours très rapides, sont prises par le juge unique qui rédige ensuite des opinions détaillées sur les raisons de la décision prise. Il s'agit de juges compétents et hautement spécialisés et l'ensemble de ces décisions a constitué un solide corpus de lois en matière de corporate law.
- La Delaware Superior Court
est, quant à elle, le tribunal du Delaware qui décide in law. La Court of Chancery renvoie toujours à la Cour supérieure du Delaware les affaires dans lesquelles des dommages-intérêts liquidés peuvent être accordés et compensés sous forme monétaire.
- La Cour suprême du Delaware statue sur les affaires avec l'aide de jurys populaires et, au même titre que la Court of Chancery, a développé une expertise approfondie en matière de droit des sociétés, également en raison de la profonde intégration qui a toujours existé entre les deux cours. Ainsi, par exemple, si, dans le cadre d'un litige commercial normal, ma société constituée au Delaware est traduite en justice, c'est la Cour suprême qui tranchera en vertu du « droit écrit ».
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